Należyta staranność zamiast upadłości. Nowe zasady odpowiedzialności zarządu za podatki spółki

Ministerstwo Finansów przygotowało projekt nowelizacji Ordynacji podatkowej (nr z wykazu UC138), który zmienia zasady odpowiedzialności osób zarządzających za długi podatkowe spółek kapitałowych — z o.o., akcyjnych i PSA. Chodzi o menedżerów ponad 500 tys. takich spółek. Warto przy tym obalić mit, że członkowie zarządu spółki z o.o. za nic nie odpowiadają: już dziś odpowiadają całym swoim majątkiem, a co roku tylko za długi podatkowe odpowiedzialność ponosi nawet 60 tys. menedżerów, w tym byłych. Liczy się to, kto pełnił funkcję menedżera w momencie, gdy dług w spółce powstał.

Projekt zaostrza ten reżim w kilku punktach. Po pierwsze, odpowiedzialność mają ponosić nie tylko członkowie zarządu, ale też inne osoby zarządzające (np. dyrektorzy), w tym osoby faktycznie kierujące sprawami spółki nieformalnie — także ukrywające się za tzw. słupami. Po drugie, odpowiedzialność obejmie osoby zarządzające, które nie dochowały należytej staranności w sprawowaniu prawidłowego nadzoru nad sprawami spółki. Po trzecie, organ będzie mógł wydać decyzję o zabezpieczeniu, aby osoba mogąca odpowiadać za zaległości nie wyzbyła się majątku, z którego można by później ściągnąć podatek. Po czwarte, okres przedawnienia tej odpowiedzialności ma wydłużyć się z pięciu do siedmiu lat. Zmieniają się też zasady uwalniania się od odpowiedzialności (art. 116 Ordynacji podatkowej). Obecnie członek zarządu może się uwolnić, jeśli wykaże bezskuteczność egzekucji wobec spółki, wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości, albo że nie ponosi winy za jego niezłożenie. Po zmianach punktem odniesienia ma być wykazanie należytej staranności, w tym w zakresie, w jakim podjęte działania doprowadziły do zmniejszenia zaległości w przeważającej części. Należyta staranność ma być przyjęta także wtedy, gdy zaległość powstała wskutek siły wyższej, a organ ma brać pod uwagę m.in. to, czy w spółce wdrożono ład organizacyjny gwarantujący prawidłowość realizacji obowiązków z zakresu prawa podatkowego.

Konsultacje społeczne projektu już się zakończyły. Uwagi krytyczne zgłosiły m.in. Konfederacja Lewiatan, Pracodawcy RP, Krajowa Izba Doradców Podatkowych, Stowarzyszenie Księgowych w Polsce, Naczelna Rada Adwokacka i firma doradcza MDDP. Ministerstwo Finansów zapowiedziało korekty: ma doprecyzować przesłanki wydawania decyzji o zabezpieczeniu i pojęcie osoby faktycznie zarządzającej oraz uzupełnić projekt o przepisy wskazujące, kiedy uznaje się, że dana osoba dochowała należytej staranności. Resort nie sprecyzuje jednak katalogu takich przesłanek. Tomasz Rolewicz, doradca podatkowy i partner w Grant Thornton, wskazuje, że istotą rozwiązania jest odwrócenie ciężaru dowodu: sam fakt powstania zaległości ma oznaczać domniemanie, że zarząd staranności nie dochował, a to zarządzający musi wykazać, że jej dochował.

Dotychczasowym punktem odniesienia dla uwolnienia się od odpowiedzialności był wniosek o ogłoszenie upadłości. Ma go zastąpić ocena, czy osoba zarządzająca dochowała należytej staranności w prowadzeniu spraw spółki tak, by do zaległości w ogóle nie doszło — to model oparty na niedbalstwie. W praktyce oznacza to, że o pozycji menedżera nie decyduje jeden formalny dokument złożony w sądzie, ale całokształt działań i to, czy da się je udowodnić.

Projekt posługuje się przy tym pojęciami, które nie zostały precyzyjnie zdefiniowane — „w przeważającej części”, „siła wyższa”, a także samym zakresem pojęcia „osoba zarządzająca”. Organizacje zgłaszające uwagi domagały się ich doprecyzowania, wskazując m.in., że brak precyzyjnych kryteriów utrudnia przewidzenie, czy dane działanie może skutkować odpowiedzialnością. Pracodawcy RP zwracali uwagę, że projektowane przepisy mogą zwiększać ryzyko po stronie dyrektorów finansowych, podatkowych, compliance oraz osób odpowiedzialnych za wdrażanie decyzji zarządu. Skoro ocena ma być uznaniowa i dokonywana indywidualnie, wartością staje się umiejętność udowodnienia własnych działań.

Właśnie dlatego w projekcie pojawia się wątek ładu organizacyjnego. To sygnał, na co będą patrzeć organy: czy w spółce istnieją realne procedury podatkowe, przypisane role i obieg informacji, czy obowiązki są wykonywane w sposób możliwy do zweryfikowania. Ład organizacyjny przestaje być elementem „dobrego wrażenia”, a staje się materiałem dowodowym.

— LUDZIE I ROLE. Wiedza o nowych zasadach nie może zostać wyłącznie u właściciela i księgowości. Zakres obowiązków i związanej z nimi odpowiedzialności powinni znać: członkowie zarządu, dyrektorzy (w tym finansowi i podatkowi), osoby odpowiedzialne za compliance oraz osoby wdrażające decyzje zarządu. Trzeba też objąć procedurą osoby działające nieformalnie lub sprawujące nadzór nad sprawami spółki, a także nowo zatrudnionych i osoby na zastępstwie, które podejmują decyzje wpływające na rozliczenia podatkowe.

— SYTUACJE NIETYPOWE. Procedura musi obejmować przypadki brzegowe, bo to w nich najłatwiej stracić możliwość wykazania staranności: zmiany w zarządzie (kluczowe jest, kto pełnił funkcję w momencie powstania zaległości), zdarzenia o charakterze siły wyższej, sytuacje, w których udało się ograniczyć zaległość tylko częściowo, a także okresy przed przekształceniem lub zmianą formy prawnej. Z góry warto ustalić, kto i w jakiej formie dokumentuje działania podejmowane wobec pojawiających się zaległości.

— SYSTEM I NARZĘDZIA. Samo „znanie zasady” nie wystarczy — organ ma oceniać, czy w spółce wdrożono ład organizacyjny gwarantujący prawidłowość realizacji obowiązków podatkowych. W praktyce chodzi o: jasny obieg dokumentów podatkowych, monitoring terminów płatności i deklaracji, jednoznacznie przypisane role i odpowiedzialności, rejestr decyzji zarządu oraz stały kanał przekazywania informacji o ryzykach do zarządu. Jeżeli system nie pozwala pracownikowi działać zgodnie z procedurą, sama procedura nic nie da.

— PRZEGLĄD WEWNĘTRZNY. Skoro ciężar dowodu przenosi się na zarządzającego, trzeba mieć czym udokumentować dochowanie staranności. Regularny wewnętrzny przegląd obszaru podatkowego — zanim zrobi to organ podatkowy czy inwestor — pozwala wykryć luki i usunąć je wcześniej. Dokumentacja powinna pokazywać nie tylko to, co zrobiono, ale też kiedy i na jakiej podstawie. Warto też ustalić, czy podejmowane działania rzeczywiście prowadzą do zmniejszania zaległości w przeważającej części, bo to jeden z elementów, który ma być brany pod uwagę.

Ocena, czy konkretne działania da się obronić jako dochowanie należytej staranności, wymaga wiedzy z zakresu prawa podatkowego — to obszar doradcy podatkowego, który analizuje przepisy i konstrukcję dowodową w indywidualnym przypadku.

Osobno warto spojrzeć na stronę organizacyjną: przegląd procesów, kontroli wewnętrznej i ładu organizacyjnego pozwala sprawdzić, czy procedury faktycznie działają, a nie tylko istnieją na papierze. To domena doradztwa rachunkowo-finansowego oraz audytu wewnętrznego.

Niezależnie od finalnego kształtu przepisów kierunek jest jasny: odpowiedzialność majątkowa za zaległości podatkowe spółki przenosi się z pytania „czy zgłoszono upadłość” na pytanie „czy da się udowodnić staranność”. Ta sama logika dotyczy więc każdej spółki z o.o., akcyjnej czy PSA — także takiej, która dziś nie ma żadnych zaległości, ale wkrótce może rozmawiać z bankiem, inwestorem albo kontrahentem o swoich procedurach i ryzykach.

W praktyce wygrywają te firmy, które dokumentują swoje decyzje na bieżąco, a nie odtwarzają historię dopiero w momencie sporu. Wdrożony ład organizacyjny, jasny podział ról i wewnętrzny przegląd obszaru podatkowego to dziś nie koszt, lecz zabezpieczenie majątku osobistego osób zarządzających.